Un cas de recours abusif à l’article 319 du Code criminel ? Sur les risques d’une politisation des dispositions anti-haine en droit canadien

La Presse nous informait récemment des démêlés judiciaires d’un certain Jonathan Blanchette, alias « Jo L’Indigo », un jeune homme connu pour son opposition virulente aux mesures sanitaires et pour son adhésion à des thèses complotistes particulièrement saugrenues. Dans une vidéo qui se trouve toujours accessible sur YouTube et qui semble dater du mois de février 2021, on peut le voir tenir des propos hautement décousus dans lesquels il évoque notamment les « Rockefeller » et les « Illuminati. » La scène à elle seule, paradoxalement filmée par Blanchette lui-même, aurait pu donner lieu à des accusations pour avoir troublé la paix, conformément au paragraphe 175(1) du Code criminel, dans la mesure où il se livre sans conteste à « du tapage dans un endroit public » « en criant, vociférant, jurant […] ou employant un langage insultant ou obscène. » Il est d’ailleurs possible que la scène ait mené à des accusations en ce sens. 

Ce n’est toutefois pas pour des accusations de troubles à l’ordre public que M. Blanchette a récemment retenu l’attention des médias, mais bien pour une accusation d’incitation publique à la haine en vertu du paragraphe 319(1) du Code criminel[1]. À la lumière des faits rapportés par La Presse et des extraits des propos incriminés que l’on peut toujours visionner en ligne, j’estime que le Directeur des poursuites pénales et criminelles (DPCP) a commis une erreur flagrante en recourant aux dispositions contre la haine dans ce dossier, et ce, alors même que l’arsenal pénal offrait d’autres moyens pour porter des accusations plus solides. Avant d’expliquer ce qui me conduit à cette conclusion, il convient de rappeler d’abord le libellé du paragraphe 319(1) :

319(1) Quiconque, par la communication de déclarations en un endroit public, incite à la haine contre un groupe identifiable, lorsqu’une telle incitation est susceptible d’entraîner une violation de la paix, est coupable :      

a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans ;

b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

Selon ce que rapporte La Presse, M. Blanchette refuse d’être jugé par procédure sommaire, comme le propose la Couronne, et souhaite plutôt un procès par jury même s’il risque ce faisant d’encourir une peine plus sévère. Il y a deux éléments constitutifs de l’infraction d’incitation publique à la haine que je vais laisser de côté pour les fins du présent texte : tout d’abord, il ne fait aucun doute que les déclarations de M. Blanchette ont été faites dans un endroit public, dans la mesure où elles étaient diffusées sur le réseau social Facebook et accessibles à un grand nombre de personnes. Le deuxième élément que je vais laisser de côté est celui du risque de violation de la paix : on peut d’emblée concéder que les propos tenus étaient porteurs d’un certain risque de violation de la paix, même si le caractère hypothétique et lointain de la menace pourrait certainement être débattu juridiquement (en temps normal, le recours au paragraphe 319(1) devrait être strictement réservé aux risques imminents de violation de la paix).

Avant d’aborder les deux aspects plus litigieux de l’accusation, il convient de rappeler les principales déclarations qui sont reprochées à M. Blanchette. Je me contenterai ici de reprendre la description concise qu’en propose le journaliste Tristan Péloquin dans son article de La Presse :

Jonathan Blanchette […] suggérait de créer un groupe de « sentinelles » composé de « [mâles] alpha qui n’ont pas peur » afin de neutraliser les policiers qui encadraient les manifestations anti-mesures sanitaires. « J’aimerais vous rappeler que tout individu a le droit de s’acheter du poivre de Cayenne pour les ours ou de posséder un [pistolet à décharge électrique] Taser », disait-il. Il suggérait ensuite d’en asperger les casques des policiers. « Ils vont être pleins de poivre de Cayenne pis ils ne pourront rien faire. » « Tu penses que la police est capable d’arrêter une milice organisée ? », ajoutait-il.

Pour déterminer si une accusation d’incitation publique à la haine était opportune et justifiée dans ce dossier, il faut se demander si les propos prononcés étaient de nature 1) à inciter à la haine 2) contre un groupe identifiable. M. Blanchette a-t-il tenu des propos de nature à fomenter la haine ? Pour répondre à cette première question, il faut d’abord se reporter à la définition qu’ont proposée les tribunaux du concept de haine. Dans l’arrêt Keegstra, la Cour suprême du Canada a défini le mot « haine » comme désignant « une émotion à la fois intense et extrême qui est clairement associée à la calomnie et à la détestation[2]. » Citant avec approbation les propos du juge Cory dans l’arrêt Andrews de la Cour d’appel de l’Ontario, le plus haut tribunal a reconnu que « le mot “haine” n’a pas une connotation anodine. Fomenter la haine, c’est insuffler à autrui la détestation, l’inimitié, le mauvais vouloir et la malveillance. De toute évidence, l’expression doit aller très loin pour remplir les exigences de la définition du [par. 319(2)][3]. » La Cour suprême a aussi souligné que les propos devaient revêtir une forme si extrême qu’ils suggèrent que l’ensemble des personnes appartenant au groupe visé « doivent être méprisées, dédaignées, maltraitées et vilipendées, et ce, à cause de leur appartenance à ce groupe[4]. » Dans l’arrêt Whatcott, la Cour suprême a cru utile de distinguer le discours haineux des propos simplement « offensants et répugnants », qui n’atteignent pas selon elle un seuil suffisant pour inciter « à l’exécration, au dénigrement et au rejet[5]. » Parmi les formes les plus caractéristiques de la propagande haineuse, l’arrêt Whatcott relève la tendance à présenter un groupe entier comme la cause des maux qui affectent la société ou encore la tendance à dépeindre ce groupe comme une force menaçante qui conspire en secret pour contrôler ou détruire la civilisation. Les membres du groupe attaqué y sont souvent comparés à des criminels ou accusés de se livrer en bloc à des actes malhonnêtes, immoraux ou illicites, sans qu’aucune qualité ne puisse racheter leurs défauts. Dans bien des cas, les auteurs de propos haineux emploient aussi un langage foncièrement déshumanisant, de telle sorte que les membres du groupe visé en ressortent sous les traits d’êtres inférieurs, dignes d’un mépris décomplexé[6].

Afin de déterminer ce qui constitue un propos qui incite à la haine et éviter que cette question ne soit tranchée de façon trop subjective par les tribunaux, la jurisprudence a privilégié une approche dite objective. Cela signifie qu’il faut se demander si « une personne raisonnable informée du contexte et des circonstances pertinentes estimerait, d’un point de vue objectif, que les propos exposent ou sont susceptibles d’exposer à la haine les membres du groupe ciblé[7]. » Pour ce faire, il faut notamment tenir compte « de la manière et du ton employés », comme le rappelle la Cour suprême dans l’arrêt Mugesera[8]. Qu’en est-il, à la lumière de ces précisions, des propos tenus de M. Blanchette ? Satisfont-ils à la définition de la haine qui prévaut en droit canadien ? J’estime que non et je considère que le DPCP a fait une erreur en concluant que l’article 319 était le véhicule approprié pour porter des accusations dans ce dossier, et ce, avant même de considérer le critère du groupe identifiable qui, comme nous le verrons, prive l’accusation de tout fondement juridique. Quiconque visionne les extraits disponibles des propos cités précédemment sera à même de constater que rien dans le ton calme et posé de M. Blanchette, ni dans le vocabulaire employé pour décrire les policiers ou encore la manière dont le groupe des policiers se trouve dépeint de façon générale ne correspond de près ou de loin à la définition juridique de la haine au Canada. Si les propos sont à n’en point douter répréhensibles, ils n’en demeurent pas moins dépourvus de la moindre charge haineuse. En recourant aux dispositions contre la haine pour criminaliser de tels propos, le DPCP se trouve à donner malheureusement raison aux opposants de telles lois qui craignent que le caractère vague et sémantiquement incertain de la notion de haine mène irrésistiblement à des abus de pouvoir de la part de l’État, spécialement dans un contexte de crise comme celui de la pandémie. En faisant fi de la définition exigeante retenue par les tribunaux, laquelle visait précisément à prévenir de tels abus, le DPCP a fait preuve d’une légèreté inquiétante. Inquiétante, en effet, dans la mesure où même si on ne partage pas les opinions politiques fantaisistes de l’accusé, tout recours injustifié à l’article 319 à l’encontre d’un individu connu pour s’être porté à la défense d’opinions minoritaires et impopulaires pendant plusieurs mois constitue une forme dangereuse de politisation du droit criminel, politisation face à laquelle aucun camp idéologique ne saurait se croire définitivement à l’abri. Après tout, comme l’a écrit avec justesse l’ancien juge américain Felix Frankfurter, dans l’affaire United States v. Rabinowitz : « It is a fair summary of history to say that the safeguards of liberty value have frequently been forged in controversies involving not very nice people[9]. »

Cela dit, l’erreur du DPCP se révèle encore plus manifeste lorsqu’on considère le critère du groupe identifiable. En effet, même si le DPCP avait pu conclure raisonnablement à l’existence d’une incitation à la haine dans ce dossier, il n’aurait quand même pas pu porter des accusations en vertu de l’article 319, pour la simple et bonne raison que ni le Code criminel ni la jurisprudence ne permettent de penser un seul instant que les policiers constituent un groupe identifiable protégé par les dispositions anti-haine au Canada. Le paragraphe (4) de l’article 318 précise d’ailleurs avec une clarté sans équivoque le sens qu’il faut donner au concept de groupe identifiable pour interpréter l’article 319 : 

(4) Au présent article, groupe identifiable s’entend de toute section du public qui se différencie des autres par la couleur, la race, la religion, l’origine nationale ou ethnique, l’âge, le sexe, l’orientation sexuelle, l’identité ou l’expression de genre ou la déficience mentale ou physique.

Au regard de cette définition, il est pour le moins étonnant que le DPCP ait pu croire que les policiers formaient un groupe identifiable. Ceux-là mêmes qui, selon l’expression du sociologue Max Weber, exercent « le monopole de la violence physique légitime[10] » ne correspondent en rien aux groupes que le législateur cherchait à protéger en adoptant les articles 318 et 319 du Code criminel[11]. Dans son analyse de la constitutionnalité du paragraphe 319(2), la Cour suprême du Canada a d’ailleurs rappelé les objectifs urgents et réels qui ont inspiré l’adoption de ces dispositions : empêcher que les membres des groupes protégés souffrent d’un préjudice psychologique indu affectant « l’estime de soi » et « le sentiment d’être accepté[12] », réduire les tensions raciales, ethniques et religieuses, assurer la protection du droit à l’égalité et le maintien des conditions propices au bon fonctionnement d’une société multiculturelle comme le Canada[13]. Il n’y a visiblement rien dans ces objectifs qui concerne de près ou de loin la catégorie professionnelle des policiers, d’autant que même si cela avait été le cas, M. Blanchette ne cible dans son discours que les policiers qui travailleront à l’encadrement hypothétique d’une manifestation contre les mesures sanitaires et non les policiers en tant que groupe. Il s’agit là d’une nuance de taille qui aurait dû elle-même suffire à alerter le DPCP quant au caractère totalement injustifié de son recours à l’article 319.

Il est difficile après avoir constaté autant d’erreurs dans l’interprétation du droit applicable de ne pas conclure que nous sommes bel et bien en présence d’un cas de politisation des dispositions du Code criminel visant à lutter contre la haine. À tout le moins, seule une « vision tunnel » semble avoir pu conduire le DPCP à fermer les yeux sur les limitations flagrantes que présentait le recours à l’article 319 dans un pareil dossier. Le recours à cet article est d’autant plus incompréhensible que le Code criminel offrait d’autres véhicules pour porter des accusations contre M. Blanchette. Les extraits disponibles laissent croire que les propos de ce dernier auraient pu donner prise à des accusations de menaces en vertu de l’article 264.1[14] et d’incitation à commettre une infraction en vertu de l’article 464[15]. Notons que contrairement à ce qu’affirme M. Blanchette, le poivre de Cayenne et les pistolets à décharge électrique constituent bel et bien des armes prohibées au Canada s’ils sont utilisés à des fins interdites, spécialement lorsqu’il s’agit de s’attaquer à d’autres personnes[16]. Dès lors, on peut considérer que M. Blanchette a conseillé à son auditoire la perpétration de plusieurs infractions, dont certaines très graves : mentionnons l’infraction de port d’arme dans un dessein dangereux prévue au paragraphe 88(1), celle de possession non autorisée d’une arme prohibée prévue au paragraphe 92(2), celle de possession d’une arme dans un lieu non autorisé prévue au paragraphe 93(1), celle d’administration d’une substance délétère prévue au paragraphe 245(1) et, finalement, au sommet de l’échelle de gravité, l’infraction d’agression armée contre un agent de la paix prévue au paragraphe 270.01(1) du Code criminel

Face à un tel arsenal, la décision du DPCP d’opter pour l’article 319 peut difficilement s’expliquer autrement que par deux raisons : ou bien, comme je l’ai évoqué, les dispositions contre la haine ont été utilisées pour frapper l’imaginaire des opposants aux mesures sanitaires qui ont un profil semblable à celui de M. Blanchette, ou bien il faut tout simplement y voir un signe d’incompétence et de précipitation de la part des personnes chargées de déposer les accusations. Considérant que M. Blanchette a toutes les chances d’être acquitté pour l’infraction d’incitation à la haine (si ce n’est de voir carrément le procès avorté pour cause de non-lieu), la deuxième piste d’explication paraît à première vue la plus plausible. Pourquoi, après tout, le DPCP aurait-il eu recours à une disposition qu’il savait d’avance vouée à ne pas passer le test des tribunaux ? Les motifs juridiques ne sont toutefois pas toujours les seuls motifs qui entrent dans la décision de porter certaines accusations plutôt que d’autres. À ce titre, il n’est pas impossible qu’on ait jugé que le simple dépôt d’une accusation en matière de discours haineux serait suffisant pour « envoyer un message » à certaines figures du mouvement d’opposition aux mesures sanitaires connues pour leur virulence, espérant au passage produire un effet inhibant sur les discours les plus excessifs qui circulent en ligne. Après tout, comme l’a bien montré Malcom M. Feely dans son livre The Process Is the Punishment, il arrive que le processus judiciaire constitue en soi une forme de punition, et ce, même lorsqu’il se solde par un verdict d’acquittement[17].


[1] À noter que je me base seulement sur les faits rapportés par La Presse pour conclure qu’il s’agit d’une accusation portée en vertu du par. 319(1) et non du par. 319(2), lequel renvoie à l’infraction de fomentation volontaire de la haine. À la différence du par. 319(1), le par. 319(2) n’exige pas la preuve d’un risque de violation de la paix. Il exige cependant la preuve que la volonté d’attiser la haine envers un groupe identifiable était intentionnelle, ce qui impose une charge de preuve beaucoup plus exigeante à la Couronne. Signalons en outre qu’une accusation portée en vertu du par. 319(2) nécessite le consentement du procureur général du Québec, ce qui veut dire que la décision d’autoriser les poursuites doit venir ultimement du ministre de la Justice. Il va sans dire que la thèse que je défends dans cet article revêt une portée encore plus grave si l’accusation en cause a été autorisée par le procureur général lui-même, dans la mesure où ce dernier occupe aussi une position politique en tant que membre du gouvernement.

[2] R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, p. 777. Voir aussi Mugesera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2005] 2 R.C.S. 100, par. 101 et Saskatchewan (Humans Right Commission) c. Whatcott, [2013] 1 R.C.S. 467, par. 40-41.

[3] R. v. Andrews (1988), 65 O.R. (2d) 161, p. 179, cité dans R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, p. 777. Notons que la même définition s’applique au par. 319(1). Voir en ce sens Dion c. R., 2020 QCCS 3049, par. 23-24. 

[4] R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, p. 777.

[5] Saskatchewan (Humans Right Commission) c. Whatcott, [2013] 1 R.C.S. 467, par. 57.

[6] Saskatchewan (Humans Right Commission) c. Whatcott, [2013] 1 R.C.S. 467, par. 44-45. Voir aussi Warman c. Kouba, 2006 TCDP 50, par. 24-81.

[7] Owens c. Human Rights Commission (Sask.), 2006 SKCA 41, par. 60, cité avec approbation dans Saskatchewan (Humans Right Commission) c. Whatcott, [2013] 1 R.C.S. 467, par. 35.

[8] Mugesera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2005] 2 R.C.S. 100, par. 106.

[9] F. Frankfurter (dissident), United States v. Rabinowitz, 339 U.S. 56, 69 (1950). 

[10] M. Weber (1971), Économie et société I. Les catégories de la sociologie, Paris, Plon, p. 97.  

[11] R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, p. 744 et s. Voir à ce sujet A. M. Manirabona (2011), « Vers la répression de la propagande haineuse basée sur le sexe ? Quelques arguments pour une redéfinition de la notion de ’’groupe identifiable’’ prévue dans le Code criminel », Les Cahiers de droit, vol. 52, n° 2, p. 245-271.

[12] R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, p. 746. 

[13] R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, p. 758.

[14] Sur le fait que les menaces n’ont pas besoin de cibler une personne précise en droit criminel canadien pour justifier une accusation, voir R. c. Rémy, 1993 QCCA 3851.

[15] Voir à ce sujet R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, par. 56. 

[16]  Voir l’art. 1 de la partie 3 du Règlement désignant des armes à feu, armes, éléments ou pièces d’armes, accessoires, chargeurs, munitions et projectiles comme étant prohibés ou à autorisation restreinte, DORS/98-462.

[17] M. M. Feeley (1979), The Process Is the Punishment: Handling Cases in a Lower Criminal Court, New York, Russell Sage Foundation.

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