L’incidence du parti au pouvoir en matière de libérations conditionnelles : un nouveau cas d’école pour le réalisme juridique ?

Le droit dépend, pour le maintien de son autorité, de l’entretien constant de son image d’Épinal d’institution neutre, impartiale, capable de s’élever au-dessus des points de vue particuliers et de trancher les litiges avec surplomb. La célèbre représentation de la justice sous les traits d’une déesse aux yeux bandés et tenant une balance dans une main rappelle combien ce mythe est ancien et profondément ancré. Le fait que la justice idéale ait été traditionnellement personnifiée par une déesse, cela dit, devrait déjà suffire à nous rappeler l’impossibilité d’incarner humainement ce modèle. Les êtres humains qui exercent le métier de juge ne sont ni des dieux ni des ordinateurs. Lorsqu’ils interprètent le droit, ils le font avec les imperfections qui caractérisent le fait d’être humain : des biais, des humeurs, des préjugés, une tendance à répondre à la pression sociale, etc.  

Historiquement, on doit à l’école du réalisme juridique, né aux États-Unis dans les années 1920 et 1930, d’avoir beaucoup insisté sur les limites de la conception formaliste du droit. Cette école, qui a été lourdement influencée par l’ancien juge de la Cour suprême américaine Oliver Wendell Holmes Jr., s’est évertuée à dénoncer comme fallacieuse la croyance selon laquelle l’acte de juger équivalait à la simple application mécanique d’un ensemble de règles de droit à des cas particuliers, selon une méthode syllogistique imparable[1]. L’une des thèses centrales du réalisme juridique tient à la relative indétermination des règles de droit, laquelle permet à plusieurs facteurs extrajuridiques de s’immiscer dans le processus de leur interprétation et de leur application. Dans bien des cas, les juges demeurent libres d’accorder une importance sélective aux principes juridiques applicables, aux précédents pertinents ou encore aux différents éléments qui constituent la trame factuelle d’une affaire donnée, ce qui permet à des juges différents d’arriver à des conclusions différentes et contradictoires[2].

Cette vision peut être critiquée à plus d’un titre, notamment en ce qui a trait au degré précis d’indétermination qu’elle prête au droit, toute la question étant moins de reconnaître l’existence d’une part d’arbitraire dans les jugements juridiques que de déterminer l’étendue de son emprise[3]. Au lieu de débattre de la théorie réaliste et de prendre ses thèses au sérieux, plusieurs ont toutefois préféré s’en moquer et la réduire à l’idée selon laquelle le fonctionnement du droit se résumerait au fond à « ce que les juges mangent pour le petit déjeuner[4]. » Cette caricature a longtemps collé à la peau des théoriciens réalistes, jusqu’à ce qu’elle se retourne ironiquement contre ceux qui l’utilisaient pour les discréditer. En 2011, en effet, une équipe de chercheurs ont réussi à « venger » ce que d’aucuns ont appelé le « réalisme digestif », voire le « réalisme gourmet[5] », en démontrant que l’hypothèse selon laquelle l’alimentation pouvait avoir une incidence sur les verdicts était tout sauf saugrenue[6]. À partir d’un échantillon de plus de 1112 décisions rendues par 8 juges israéliens pendant une période de 10 mois dans un tribunal dévolu aux libérations conditionnelles, Danziger et ses collègues ont découvert que c’était moins ce que les juges mangeaient que la distance qui les séparait de leur dernier apport calorique qui influençait sur la sévérité de leurs jugements. Le graphique suivant permet de prendre la mesure de ce phénomène proprement déroutant :

Source : Danziger & al.

Dans ce graphique, on observe que le pourcentage de décisions favorables aux détenus atteignait jusqu’à 65% au début de chaque séance et déclinait ensuite progressivement jusqu’à zéro juste avant la pause suivante. Certains ont trouvé ces résultats trop extrêmes pour être plausibles et ont émis l’hypothèse que les juges devaient traiter les détenus dans un certain ordre pour expliquer la tendance observée (par exemple : des cas les plus faciles aux plus difficiles)[7]. Danziger et ses collègues ont toutefois assuré que l’ordonnancement des cas n’était pas en cause puisque c’est l’arrivée de l’avocat représentant le détenu qui déterminait l’ordre du traitement des demandes et non une quelconque présélection de la part du juge. En outre, la même tendance se vérifiait même lorsqu’on contrôlait pour d’autres variables comme la gravité du crime commis, la durée de la peine purgée, le genre ou l’ethnicité du détenu demandant sa libération. Seule la proximité temporelle de la dernière pause ou du dernier repas paraît donc pouvoir rendre compte des écarts constatés. Pour expliquer ce phénomène, les auteurs de l’étude avancent qu’il s’agit vraisemblablement d’un cas d’épuisement mental : plus les juges sont affectés par la fatigue et la faim, plus ils ont tendance à se rabattre sur l’option par défaut qui est aussi celle qui exige le moins d’effort et de concentration, à savoir le refus de la demande de libération (qui ne présente, par définition, aucun risque pour la sécurité publique). Cette préférence pour le statu quo après une importante dépense d’énergie décisionnelle a d’ailleurs également été observée dans d’autres domaines, notamment celui de l’achat de voitures, où les clients se montrent davantage enclins à accepter le modèle standard proposé par les fabricants lorsqu’ils ont dû procéder à plusieurs choix auparavant[8]. Il va sans dire qu’une telle tendance ne peut qu’être encore plus aigüe lorsque la conséquence potentielle d’une mauvaise décision est la récidive d’un criminel violent.

* * *

         Tout ce préambule pour finalement en venir à la question de l’incidence du parti au pouvoir en matière de libérations conditionnelles. Dans un article récent paru dans La Presse, les journalistes Lila Dussault et Clara Descurninges ont rapporté les résultats d’un travail d’enquête fascinant qui semble lui aussi aller dans le sens des intuitions de l’école réaliste. En analysant les données de la Commission des libérations conditionnelles du Canada (CLCC), les journalistes ont constaté que les chances qu’un détenu obtienne une libération conditionnelle et accède à certains privilèges, comme celui d’habiter dans son propre logement au lieu d’avoir à passer par une maison de transition, variaient significativement en fonction de la couleur du parti au pouvoir. Alors que le nombre de délinquants libérés était en diminution sous la gouverne des conservateurs, il s’est mis à augmenter d’une manière marquée après la prise de pouvoir des libéraux en 2015. À la fin du dernier mandat du gouvernement Harper, en 2013-2014, 38% des détenus du Québec obtenaient une libération conditionnelle alors que ce chiffre est passé à 49% sous les libéraux pour l’année 2019-2020[9]. Voici un graphique éloquent qui illustre fort bien ce phénomène :  

Source : La Presse

Est-ce à dire que les commissaires de la CLCC ressentent en quelque sorte les attentes du parti au pouvoir et ajustent leurs perceptions du risque de récidive en conséquence ? C’eût été une découverte particulièrement troublante. L’explication retenue par les journalistes, qui n’en soulève pas moins de très sérieuses questions au regard de l’indépendance judiciaire, se situe plutôt du côté du processus de nomination des commissaires. Une fois élus, les partis se livreraient à des nominations partisanes qui finiraient par teinter l’orientation idéologique de la CLCC. Ce n’est donc pas le jugement des commissaires qui se modifierait au gré des gouvernements élus que les commissaires eux-mêmes qui changeraient et finiraient par refléter dans leurs jugements la vision générale de la sécurité publique des partis qui leur ont permis d’occuper leurs fonctions (que ce soit parce qu’ils y adhèrent sincèrement ou parce qu’ils se sentent redevables)[10]

La Presse rapporte d’ailleurs que la tendance s’est aggravée depuis 2017, moment où les libéraux ont procédé à une réforme du processus de nomination. Si le but de cette réforme était louable et visait à accroître la diversité parmi les commissaires[11], elle semble aussi avoir eu pour effet pervers de faciliter la politisation des nominations et, ce faisant, une plus grande homogénéité idéologique au sein de la CLCC. Désormais, le renouvellement du mandat d’un commissaire nécessite de repasser à travers l’ensemble du processus de sélection, ce qui donne l’occasion au parti au pouvoir de rapidement faire prévaloir sa vision en matière de libérations conditionnelles, considérant que les mandats sont d’une durée de seulement 3 ans pour les commissaires à temps partiel et de 5 ans pour les commissaires à temps plein. Le résultat est qu’en seulement 6 ans d’exercice du pouvoir, le gouvernement libéral a nommé pas moins de 85% de tous les commissaires canadiens actuellement en poste, dont 14 sur 16 au Québec[12].  

En somme, bien que le processus de sélection soit toujours officiellement fondé sur le seul mérite des candidats, les données mises en relief par La Presse donnent à penser qu’une certaine vision de la réhabilitation se trouve également favorisée en filigrane. Alors que les différents commissaires consultent pourtant les mêmes rapports d’experts et évaluent des détenus avec des profils de risque comparables d’année en année, les conclusions qu’ils en tirent divergent. C’est là un signe non seulement que leurs préférences subjectives s’immiscent dans leurs jugements, mais aussi, et surtout, que les critères prévus dans Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition se caractérisent par un certain degré d’indétermination sémantique qui permet à ces préférences de jouer un rôle[13].

Une telle découverte apporte évidemment de l’eau au moulin de la thèse réaliste[14]. Ce serait toutefois mal comprendre cette dernière que d’en conclure cyniquement que le droit est ainsi fait et qu’il faut se résigner à accepter sans broncher sa part d’arbitraire. En fait, tant les données rapportées par La Presse que les résultats de l’étude israélienne témoignent d’abord de la nécessité de lutter contre ses imperfections : dans un cas, en veillant à dépolitiser autant que possible le processus de sélection des commissaires et, dans l’autre, en s’assurant que les juges ne sautent pas de repas et prennent des pauses fréquentes ! Le tout, bien sûr, en ayant la modestie de reconnaître que ni les biais politiques ni les problèmes de digestion ne sont sur le point de disparaître.


[1] S’il peut être utile, à des fins pédagogiques, de contraster le réalisme avec une conception formaliste diamétralement opposée, il demeure que peu de juristes ont historiquement embrassé une vision aussi naïve du droit. Voir à ce sujet B. Z. Tamanaha, The Bogus Tale about the Legal Formalists, St. John’s Leg. Studies Research Paper No. 08-0130.  

[2] Je m’inspire ici de M. Liebman (2011), « Who the Judge Ate for Breakfast. On the Limits of Creativity in Animal Law and the Redeeming Power of Powerlessness », Animal Law, vol. 18, p. 139. 

[3] Pour une perspective nuancée sur la question, voir K. Kress (1989), « Legal Indeterminacy », California Law Review, vol. 77, n° 2, p. 283-337.

[4] Voir par exemple A. Kozinski (1993), « What I Ate for Breakfast and Other Mysteries of Judicial Decision Making », Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 26, n° 4, p. 993-1000.  Sur la passionnante histoire de cette formule, qui a souvent faussement été attribuée à Jerome Frank, voir  D. Priel (2020), « Law is What Judge Had for Breakfast: A Brief History of an Unpalatable Idea », Buffalo Law Review, Vol. 68, n° 3, p. 899-930. 

[5] G. Tuzet (2015), « A Short Note on Digestive Realism », Revus, vol. 25,, p. 11-14.

[6] S. Danziger & al. (2011), « Extraneous Factors in Judicial Decisions », Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America, vol. 108, n° 17, p. 6889-6892.

[7] Z. Corbyn (2011), « Hungry Judges Dispense Rough Justice », Nature.

[8] J. Levav & al. (2010), « Order in Product Customization Decisions: Evidence from Field Experiments », Journal of Political Economy, vol. 118, n° 2, p. 274-299.

[9] Rappelons que la CLCC ne concerne que les personnes détenues dans des pénitenciers fédéraux et non dans les prisons provinciales.

[10] Une autre hypothèse à considérer pour expliquer ce phénomène consisterait à regarder du côté des lois adoptées par les conservateurs en matière de libération conditionnelle afin de vérifier leur potentiel impact sur les décisions prises pendant leur règne. En 2012, par exemple, le gouvernement Harper avait adopté le projet de loi omnibus C-10 qui comprenait notamment la Loi supprimant la libération anticipée des délinquants et accroissant leurs responsabilités (ancien projet de loi C-39). Celle-ci avait entre autres pour but d’accroître le rôle des victimes dans l’examen des demandes de libération conditionnelle. Considérant que l’entrée en vigueur de cette loi n’a été suivie que par une très modeste baisse des libérations accordées et que les libéraux n’ont pas révoqué les éléments centraux de cette réforme, c’est l’hypothèse des nominations partisanes qui s’impose comme la plus plausible.

[11] Les commissaires autochtones ou membres de minorités visibles sont ainsi passés de 5% et 1% à 12% et 9% sous le règne des libéraux. 

[12] Dans un texte paru dans Le Devoir en 2020, le directeur du département de travail social de l’Université du Québec en Outaouais et ancien commissaire de la CLCC Dave Blackburn avait aussi attiré l’attention sur ce phénomène dans la foulée de l’affaire Eustachio Gallese. 

[13] Voir les articles 100 à 102 de ladite loi

[14] Sur l’influence des appartenances politiques sur la façon de juger, voir D. R. Pinello, (1999), « Linking Party to Judicial Ideology in American Courts: A Meta-analysis », The Justice System Journal, vol. 20, n° 3, p. 219-254.

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