Le droit et le primat du long terme sur les diktats du présent : l’exemple du paragraphe 24(2) de la Charte canadienne

Dans un précédent article où j’ai tenté d’esquisser une définition générale du droit en m’inspirant d’un épisode célèbre de l’Odyssée d’Homère, j’ai promis de revenir sur le paragraphe 24(2) de la Charte canadienne qui prévoit la possibilité pour un juge de rejeter une preuve lorsque celle-ci a été obtenue en violation des droits de l’accusé et que son maintien risquerait de déconsidérer l’administration de la justice. Je me souviens que lorsque j’ai découvert cette règle pour la première fois (c’était dans un cours de droit pénal consacré à l’arrêt Grant), j’y ai tout de suite vu le symbole par excellence de la capacité du droit à prendre le contre-pied des passions humaines. Peu de règles me semblent illustrer avec autant d’éclat l’image du droit compris comme « mât fragile » auquel les sociétés s’attachent pour se contraindre à respecter certains principes qu’elles jugent précieux tout en sachant qu’elles risqueraient de les transgresser si le droit n’était pas là pour les en retenir.     

Même si les juristes finissent par s’habituer à ce genre de règle au point de ne plus en réaliser le caractère extraordinaire, l’idée qu’une preuve qui serait en temps normal parfaitement recevable puisse être rejetée simplement en raison de la manière dont elle a été obtenue s’oppose en effet à certains instincts spontanés, à commencer par le désir de punir coûte que coûte les coupables et la tendance à croire que, dans la lutte contre les criminels, la fin justifie les moyens, fussent-ils parfois légalement douteux. 

Avant d’aborder le paragraphe 24(2), il me semble pertinent de faire un bref détour par la règle des confessions qui peut elle aussi conduire à l’exclusion d’une preuve incriminante, mais pour des motifs qui semblent toutefois plus faciles à comprendre pour le commun des mortels. Rappelons que la règle des confessions est issue de la common law et qu’elle n’est pas régie par le paragraphe 24(2)[1]. Sa portée est plus large que les droits garantis à l’article 10 de la Charte, dans la mesure où elle s’applique à toute déclaration faite à une personne en autorité et pas seulement dans un contexte d’arrestation ou de détention. En outre, contrairement aux violations des garanties juridiques prévues aux articles 7 à 14 de la Charte qui doivent être prouvées par l’accusé selon la prépondérance des probabilités, la règle des confessions prévoit que c’est plutôt à la poursuite qu’il incombe de prouver le caractère libre et volontaire d’une confession, et ce, hors de tout doute raisonnable. Enfin, une autre différence majeure au regard du paragraphe 24(2) est qu’une confession involontaire n’a pas besoin de déconsidérer l’administration de la justice pour être inadmissible : il lui suffit de ne pas satisfaire aux critères d’une confession librement consentie[2]

Il n’est pas saugrenu de penser que la facilité avec laquelle les tribunaux ont tendance à exclure les confessions obtenues sous contrainte, pour peu bien sûr que cette contrainte soit suffisante[3], découle précisément de son caractère intuitif, en ce sens qu’elle n’est pas tout à fait étrangère aux intuitions morales du sens commun. Dès lors qu’un individu confesse un crime dans un contexte de forte pression physique ou psychologique, il devient en effet naturel de suspecter que la confession a pu se produire pour des raisons qui n’ont rien à voir avec la volonté de dire la vérité. Face à une menace sérieuse, n’importe qui pourrait être amené à dire le contraire de ce qu’il pense. Il faut bien voir en ce sens que lorsqu’une confession est jugée involontaire et se trouve écartée de la preuve par un juge, le primat accordé à la légalité des moyens d’obtention de la preuve n’entre pas en contradiction directe avec la recherche de la vérité qui est au cœur de la mission des tribunaux[4]. Dans de tels cas, les moyens utilisés pour obtenir la preuve, qu’il s’agisse de ruses propres à choquer la collectivité[5] ou de pressions policières excessives, se répercutent directement sur la véracité de celle-ci et on craint à juste titre que l’exposition du jury à une confession potentiellement fausse cause un tort irréparable à l’accusé. Comme l’écrit le juge Lamer dans l’arrêt Rothman :

« [A]vant de permettre au juge des faits d’en examiner la valeur probante, une déclaration doit être soumise au voir dire en vue d’établir non pas si la déclaration est digne de foi, mais si les autorités ont fait ou dit une chose qui ait pu amener l’accusé à faire une déclaration qui soit ou qui puisse être fausse[6]. »

Dans un tel contexte, on comprend que l’exclusion de la preuve sert à éviter que le jury confère un poids démesuré à une déclaration dont la valeur probante a pu être compromise par la conduite des autorités. Obtenue sous contrainte, la confession devient en quelque sorte trop « impure » pour être soumise à l’attention du juge des faits, à la manière d’une preuve matérielle qui aurait été contaminée par le travail des policiers et qui ne pourrait plus être rattachée avec certitude à la personne incriminée. On peut dire en ce sens que la règle des confessions a pour but de préserver l’intégrité du lien entre la volonté de l’accusé et ses déclarations incriminantes[7].

Venons-en maintenant au paragraphe 24(2). Ce qui rend ce dernier moins intuitif par rapport à la règle des confessions, c’est qu’il peut quant à lui entrer en contradiction frontale avec l’objectif de recherche de vérité qui caractérise tout procès criminel. En d’autres termes, il rend possible l’exclusion d’une preuve sans égard pour sa valeur probante. Il convient de rappeler ici le libellé du paragraphe 24(2) relatif à « l’irrecevabilité d’éléments de preuve qui risqueraient de déconsidérer l’administration de la justice » :

« Lorsque […] le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. »

On voit que, suivant cette disposition, deux conditions doivent être réunies impérativement pour conduire à l’exclusion d’un élément de preuve : la violation d’une garantie juridique, d’une part, et la déconsidération de l’administration de la justice, d’autre part. Il ne suffit donc pas de constater que les droits d’un accusé ont été bafoués pour conclure automatiquement au rejet de la preuve. Encore faut-il que le maintien de celle-ci ait pour effet d’entacher significativement la réputation du système judiciaire. En 2009[8], la Cour suprême a mis de l’ordre dans une jurisprudence qui se révélait jusqu’alors quelque peu labyrinthique et a proposé une démarche en trois étapes pour évaluer ce qui peut constituer une déconsidération de la justice assez grave pour justifier le renoncement à un élément de preuve :

  1. Dans un premier temps, le juge doit se pencher sur la gravité de la conduite attentatoire de l’État. Plus la conduite des policiers sera empreinte d’un mépris flagrant à l’égard des droits de l’accusé, plus les juges auront tendance à vouloir s’en dissocier en excluant la preuve. À l’inverse, s’il s’agit de violations mineures, commises par inadvertance ou de bonne foi, les tribunaux afficheront une plus grande indulgence.
  2. La deuxième question porte sur l’incidence de la violation sur les droits de l’accusé. Si les policiers portent atteinte au droit à l’assistance à un avocat prévu à l’alinéa 10b), par exemple, l’incidence sera en général perçue comme maximale. S’il s’agit plutôt de la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives prévue à l’article 8, cela dépendra de plusieurs facteurs, notamment de l’ampleur de l’attente de vie privée que pouvait raisonnablement entretenir l’accusé à l’égard de ce qui a fait l’objet de la violation (le corps humain étant le cas le plus extrême). 
  3. Enfin, le juge doit aussi plus largement considérer l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée sur le fond. C’est certainement le point le plus central pour notre propos en ce qu’il touche directement à la question de l’importance pour le droit de rechercher la vérité dans le but d’identifier et de punir les coupables. À ce stade de l’analyse, il importe de préciser que la véracité de la preuve qui a été obtenue illégalement se verra conférer un certain poids, sans pour autant s’avérer décisive. Il en va de même pour la gravité du crime jugé ou du caractère vital de la preuve pour la cause de la poursuite. En d’autres termes, même une preuve parfaitement valide qui est absolument nécessaire au dénouement du procès et qui implique un crime grave pourra être exclue si le juge conclut que l’administration de la justice serait davantage déconsidérée par son maintien[9]. À la lumière de tous ces critères, il est aisé de comprendre pourquoi la Cour suprême a affirmé, sous la plume des juges McLachlin et Charron, que « [l]a mise en balance requise par le par. 24(2) est de nature qualitative [et que] la précision mathématique est donc impossible[10]. »

Historiquement, l’application du paragraphe 24(2) a mené à plusieurs cas de figure où l’acquittement de l’accusé a été jugé préférable au maintien des preuves qui pesaient contre lui. Un individu a par exemple été acquitté malgré la découverte d’un sac de voyage rempli de marijuana dans son casier pour le motif que les policiers avaient fouillé ce casier sans mandat, ce qui constitue une grave violation de l’article 8[11]. Un autre individu en possession de cannabis en vue d’en faire le trafic a été acquitté parce que les policiers avaient poussé leur fouille par palpation trop loin sans motif raisonnable[12]. Même si le contexte justifiait une fouille préventive pour s’assurer que le suspect n’était pas armé, il ne justifiait pas de chercher à savoir quel était l’objet mou qui se trouvait dans sa poche. Dans d’autres affaires, impliquant de l’héroïne[13], de la cocaïne[14] et même de la pornographie juvénile[15], l’acquittement des accusés a également été prononcé en raison de l’inconstitutionnalité flagrante des moyens employés pour obtenir la preuve. Dans le cas de l’affaire Harrison, c‘est pas moins de 35 kilogrammes de cocaïne qui ont été découverts dans le contexte d’une fouille sans mandat et d’une détention jugée arbitraire en violation des articles 8 et 9 de la Charte. Malgré la quantité considérable de drogue saisie et la gravité de l’infraction, l’accusé s’en est tiré sans la moindre conséquence pénale, la majorité des juges de la Cour suprême ayant conclu qu’admettre la preuve au procès serait revenue à cautionner la conduite inacceptable des policiers et, ce faisant, à compromettre l’intégrité du système judiciaire. Notons enfin que même dans des affaires impliquant des crimes aussi graves que le meurtre, il arrive que la gravité du crime et l’importance de découvrir la vérité ne suffisent pas à compenser le poids du mépris affiché par les policiers à l’égard des droits de l’accusé et que, dès lors, la balance penche en faveur de l’acquittement[16]. Comme l’écrira la juge en chef McLachlin dans l’arrêt Harrison : « nous attendons de la police qu’elle adhère à des normes plus élevées que celles auxquelles adhèrent de présumés criminels » et il arrive par conséquent que « l’importance de respecter les normes prescrites par la Charte l’emporte sur le prix à payer par la société pour un acquittement[17]. » Dans l’arrêt Côté, le juge Cromwell ajoutera : 

« La société a certes grandement intérêt à ce qu’une affaire de crime grave soit jugée au fond, mais elle a un intérêt tout aussi important à ce que le système de justice demeure à l’abri de tout reproche, particulièrement lorsque l’accusé encourt de lourdes conséquences pénales[18]. »

J’ai affirmé précédemment que l’exclusion de la preuve en vertu du paragraphe 24(2) pouvait entrer en conflit frontal avec les intuitions du sens commun ou du moins avec les passions immédiates qu’est susceptible de susciter chez lui la perspective qu’un criminel potentiel profite d’une impunité complète en dépit de l’existence d’une preuve fiable à son encontre. Pour bien prendre la mesure du caractère contre-intuitif du paragraphe 24(2) et de la formidable prouesse anthropologique que réalise le droit avec lui, on peut faire une comparaison avec un scénario qui ne relève certes ni du droit ni du crime, mais qui permet néanmoins de tester des intuitions morales équivalentes. Imaginons une personne qui soupçonnerait son partenaire amoureux d’entretenir une relation extraconjugale et qui ne résisterait pas à la tentation de consulter à son insu sa boîte de messagerie privée, découvrant par le fait même une preuve irréfutable de son infidélité. Bien que la plupart d’entre nous jugeraient immoral le moyen employé pour obtenir la preuve, peu sont ceux qui en concluraient que la personne trompée doit renoncer à la vérité découverte et épargner à son partenaire infidèle la moindre conséquence, fût-ce même le moindre blâme. En d’autres termes, aux yeux de plusieurs, la faute découverte effacerait pour ainsi dire la faute commise pour la découvrir.   

Or ce qui peut sembler impossible à envisager à l’échelle individuelle, le droit le rend pourtant possible à l’échelle collective. Par la distance qu’il permet et l’effet civilisateur qu’il exerce sur nos passions, le droit donne aux sociétés humaines la capacité de faire primer certains principes inconditionnellement, même au prix de la vérité et de la sanction des coupables. C’est que lorsqu’il s’agit de réguler les rapports entre l’État et les individus, des considérations supérieures s’imposent, à commencer par l’intégrité du droit à long terme, qui ne saurait être sacrifié pour répondre à la « clameur publique[19]. » Comme l’écriront les juges McLachlin et Charron dans l’arrêt Grant :  

« L’expression ’’déconsidérer l’administration de la justice’’ doit être prise dans l’optique du maintien à long terme de l’intégrité du système de justice et de la confiance à son égard. Certes, l’exclusion d’éléments de preuve qui aboutit à un acquittement peut provoquer des critiques sur le coup.  Il n’en demeure pas moins que les réactions immédiates, dans des cas particuliers, ne sont pas visées par l’objet du par. 24(2).  Cette disposition concerne plutôt l’appréciation de l’effet à long terme de l’utilisation d’éléments de preuve sur la considération globale dont jouit le système de justice et suppose un examen de nature objective, qui vise à déterminer si une personne raisonnable, au fait de l’ensemble des circonstances pertinentes et des valeurs sous‑jacentes de la Charte, conclurait que l’utilisation d’éléments de preuve donnés serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice[20]. »

En somme, pour paraphraser le politicologue Stephen Holmes, le paragraphe 24(2) doit être interprété du point de vue de « Pierre sobre » et non de « Pierre ivre[21] », c’est-à-dire du point de vue de celui chez qui le bouillonnement passionnel, sans être nécessairement inexistant, est assez calme pour permettre à la raison de s’élever au-dessus des seuls diktats du présent.  


[1] En common law, on peut faire remonter la règle des confessions à l’arrêt Ibrahim c. The King, [1914] A.C. 599 (C. Priv). On notera que cette règle peut être considérée comme sous-jacente à l’art. 7 de la Charte en tant qu’elle peut être rattachée aux principes de justice fondamentale. Voir à ce sujet R. c. Singh, [2007] 3 R.C.S. 405 et H. Stewart (2009), « The Confessions Rule and the Charter », vol. 54, n° 3, McGill Law Journal, p. 517-546.  

[2] R. c. Oickle, [2000] 2 R.C.S. 3, par. 30-31.

[3] Rien n’empêche par exemple les policiers de chercher à exercer un certain degré d’influence sur le détenu. Même une certaine atmosphère d’intimidation n’affectera pas nécessairement la capacité de formuler une confession volontaire.  Voir à ce sujet : R. v. Paternak, 1995 ABCA 356, par. 27. Notons par ailleurs que la confession d’un schizophrène sous l’emprise d’idées délirantes peut être admise si elle répond au critère minimal de l’état d’esprit conscient :  R. c. Whittle, [1994] 2 R.C.S. 914.

[4] R. c. Grant, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 79-82. 

[5] R. c. Oickle, [2000] 2 R.C.S. 3, par. 66.

[6] Rothman c. R., [1981] 1 R.C.S. 640, p. 691.

[7] Ce qui n’empêche pas, malheureusement, que de fausses confessions se produisent et conduisent, bien que rarement, à la condamnation d’innocents. Voir à ce sujet : G. H. Gudjonsson (2018), The Psychology of False Confessions. Forty Years of Science and Practice, Hoboken, Wiley.

[8] R. c. Grant, [2009] 2 R.C.S. 353.

[9] Il est intéressant de noter que cette possibilité, qui découle de l’interprétation de la Charte par la Cour suprême, s’oppose à la règle de common law qui privilégiait le maintien des éléments de preuve dont la fiabilité n’était pas en question, et ce, sans égard pour la manière dont ils avaient été obtenus. R. c. Grant, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 80. On peut dire en ce sens que la règle de common law était plus en phase avec les intuitions du sens commun et que c’est l’adoption de la Charte qui a conduit à s’en distancier.  

[10] R. c. Grant, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 140. Voir aussi le par. 86. Cette impossible précision mathématique explique sans contredit les dissidences nombreuses que l’on observe dans ce domaine du droit, tous les juges ne parvenant pas à une pondération commune de l’ensemble des critères à soupeser.

[11] R. c. Buhay, [2003] 1 R.C.S. 631.

[12] R. c. Mann, [2004] 3 R.C.S. 59.

[13] R. c. Greffe, [1990] 1 R.C.S. 755.

[14] R. c. Harrison, [2009] 2 R.C.S. 494

[15] R. c. Morelli,  [2010] 1 R.C.S. 253.

[16] R. c. Côté, [2011] 3 R.C.S. 215. Je promets de revenir dans un prochain article sur une décision récente de la Cour suprême de la Colombie-Britannique qui a également conduit à l’acquittement d’un présumé meurtrier en raison de l’application du par. 24(2) : R. v. Gill, 2021 BCSC 377. Pour un cas d’application du par. 24(2) à une affaire d’agression sexuelle, on consultera R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145.

[17] R. c. Harrison, [2009] 2 R.C.S. 494, par. 41-42. 

[18] R. c. Côté, [2011] 3 R.C.S. 215, par. 53.

[19] R. c. Grant, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 84. 

[20] Ibid., par. 68. 

[21] S. Holmes (1988), « Precommitment and the Paradox of Democracy », in J. Elster & R. Slagstad (eds.), Constitutionalism and Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, p. 196. 

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