Dans une étude parue en 2018 dans la revue Science, des chercheurs du MIT ont montré que la vitesse de diffusion des fausses nouvelles dépassait largement celle des vraies nouvelles. En se basant sur les archives du réseau social Twitter, ils ont cherché à quantifier ce phénomène et ont découvert que les fausses nouvelles avaient 70% plus de chances d’être retweetées, en plus de se répandre six fois plus vite que les informations qui ont fait l’objet d’une vérification. La raison de cet engouement pour les histoires mensongères n’est pas connue avec certitude, mais l’équipe du MIT avance qu’elle tiendrait surtout à l’attrait exercé par la nouveauté sur le cerveau humain[1]. Comme les fausses nouvelles n’ont pas à refléter fidèlement la réalité, elles parviendraient plus facilement à susciter un effet de surprise, ce qui expliquerait leur propagation virale ainsi que les émotions fortes qui les portent aux quatre coins du Web. Fait particulièrement intéressant à noter : parmi les catégories de fausses nouvelles qui connaissent le plus grand potentiel de viralité, l’étude de Science révèle que ce sont les nouvelles de nature politique qui remportent la palme d’or.
Au Canada, le législateur n’a évidemment pas attendu de prendre connaissance de ces résultats pour s’inquiéter de l’impact des fausses informations sur le bon fonctionnement de la démocratie. Depuis au moins le Dominion Elections Act de 1908, les lois canadiennes comprennent par exemple des dispositions qui visent à interdire l’expression de déclarations trompeuses au sujet des candidats. En décembre 2018, toutefois, le législateur a apporté une modification à l’article 91 de la Loi électorale du Canada qui vient d’être jugée inconstitutionnelle par la Cour supérieure de l’Ontario[2]. Citons d’abord l’ancienne version de l’article 91 :
Publication de fausses déclarations concernant le candidat
91 Il est interdit de faire ou de publier sciemment une fausse déclaration concernant la réputation ou la conduite personnelle d’un candidat ou d’une personne qui désire se porter candidat avec l’intention d’influencer les résultats de l’élection.
Avant l’intervention du législateur en 2018, on constate que l’infraction consistant à publier de fausses informations au sujet d’un candidat nécessitait la preuve de deux éléments de faute précis : (1) la connaissance quant à la fausseté des déclarations fabriquées ou publiées et (2) l’intention spécifique d’influencer les résultats de l’élection. Sans la preuve hors de tout doute raisonnable de ces deux éléments, l’acquittement de l’accusé devait être prononcé. Citons maintenant la nouvelle version de l’article 91 qui a été proposée dans le cadre du projet de loi C-76 et qui a reçu la sanction royale le 13 décembre 2018 :
Publication de fausses déclarations pour influencer le résultat d’une élection
91(1) Il est interdit à toute personne ou entité, pendant la période électorale, de faire ou de publier avec l’intention d’influencer les résultats d’une élection :
a) une fausse déclaration selon laquelle un candidat, une personne qui désire se porter candidat, le chef d’un parti politique ou une personnalité publique associée à un parti politique a commis une infraction à une loi fédérale ou provinciale ou à un règlement d’une telle loi, a été accusé d’une telle infraction ou fait l’objet d’une enquête relativement à une telle infraction;
b) une fausse déclaration concernant la citoyenneté, le lieu de naissance, les études, les qualifications professionnelles ou l’appartenance à un groupe ou à une association d’un candidat, d’une personne qui désire se porter candidat, du chef d’un parti politique ou d’une personnalité publique associée à un parti politique.
Précision
(2) Le paragraphe (1) s’applique quel que soit le lieu de l’élection ou celui où la déclaration a été faite ou publiée.
Outre que la loi a vu sa portée considérablement élargie, notamment en ce qui a trait aux catégories de personnes protégées, l’élément qui retient d’abord l’attention tient à l’absence du mot « sciemment » (knowingly) dans la nouvelle version. Or c’est précisément cette absence qui conduira la Canadian Constitution Foundation à demander l’invalidation immédiate de la loi, sous le motif que sa nouvelle mouture avait supprimé un élément essentiel de l’infraction et que cette suppression avait comme conséquence qu’une personne pouvait désormais être condamnée en dépit de sa croyance sincère quant à la validité des informations qu’elle diffuse. Interprété littéralement, en effet, le paragraphe 91(1) ne requiert plus que la preuve de l’intention d’influencer le résultat de l’élection, ce qui revient de facto à imposer à chacun l’obligation de s’assurer que ce qu’il avance est conforme à la vérité. Un fardeau aussi énorme placé sur les épaules des citoyens pourrait difficilement satisfaire au critère de l’atteinte minimale en matière de liberté d’expression, sans parler qu’il risquerait d’entraîner des effets paralysants considérables sur la parole politique[3]. En présence du moindre doute quant à l’exactitude de certaines informations, une telle loi inviterait à errer du côté de la prudence et à s’abstenir de la diffuser.
Cela étant dit, puisqu’il est bien établi en droit que les éléments essentiels d’une infraction ne sont pas toujours explicites[4], l’absence du mot « sciemment » ne suffit pas pour conclure à l’absence d’une exigence de connaissance dans la nouvelle loi. La véritable question consistait dès lors à déterminer si la suppression du mot « sciemment » traduisait bel et bien l’intention du législateur d’éliminer l’élément de connaissance de la mens rea requise. Même si le ministère public a soutenu devant le tribunal que le législateur n’avait pas cette intention en modifiant la loi, le juge Davies a tout de même conclu que la confusion entourant la modification législative et les incohérences résultant de l’usage du mot « sciemment » dans le libellé d’autres infractions prévues à la Loi électorale justifiait de déclarer le paragraphe 91(1) nul et sans effet et de renvoyer le législateur à sa planche à dessin pour clarifier ses intentions[5]. Notons que le juge a également refusé la demande du ministère public de suspendre la déclaration d’invalidité pour une durée d’un an (le temps que le législateur intervienne), et ce, malgré le risque d’une élection imminente. Même si une telle élection devait avoir lieu sans cet article, a-t-il argué, « that would not leave false statements during an election completely unregulated. Recourse could still be had to the civil law of defamation or the Criminal Code provisions that prohibit defamatory libel[6]. »
Cette affaire rappelle l’importance pour le législateur de veiller à ce que le libellé des infractions qu’il crée ne laisse planer aucune ambiguïté quant aux éléments que le ministère public doit prouver. En ce qui concerne les fausses nouvelles, la Cour supérieure de l’Ontario souligne que toute infraction dans ce domaine ne saurait se justifier dans une société libre et démocratique sans requérir un degré minimal de connaissance quant à la fausseté des informations émises par l’accusé[7]. Le juge Davies précise en ce sens que la simple preuve d’un état d’insouciance – suivant lequel l’accusé aurait perçu un certain risque que les informations soient fausses, mais aurait décidé de les diffuser quand même[8] – ne saurait s’avérer suffisante : la connaissance comme élément de faute exige davantage, à savoir que l’accusé a eu subjectivement conscience que le contenu de ce qu’il déclarait était faux ou, à la rigueur, qu’il a fait preuve d’aveuglement volontaire à cet égard[9]. Rappelons que l’aveuglement volontaire concerne typiquement celui qui choisit de fermer les yeux parce qu’il « soupçonne fortement[10] » que s’il se renseignait davantage, la nature criminelle de ses actions se révèlerait à lui avec clarté.
La constitutionnalité fragile de l’article 91
Pour rétablir la constitutionnalité de l’article 91 de la Loi électorale, le législateur devra donc réintroduire le mot « sciemment » qui figurait dans la précédente mouture de sa loi. Il n’est pas sûr, toutefois, que cela suffira pour mettre cet article définitivement à l’abri de toute remise en question constitutionnelle. Il y a, en fait, plusieurs raisons de penser que l’article 91 pourrait revenir devant les tribunaux dans les prochaines années. La lutte contre les fausses nouvelles est certes un objectif louable et le fait que le législateur ait choisi de cibler spécifiquement les périodes les plus vitales pour le bon fonctionnement de la démocratie, à savoir les périodes électorales, pourrait l’aider à passer le test de l’article 1[11]. Les périodes électorales sont aussi, toutefois, les périodes où le droit à la liberté d’expression politique revêt son utilité maximale. En outre, comme « le discours politique […] représente la forme d’expression la plus importante et la plus protégée[12] », toute loi susceptible d’en restreindre la portée est astreinte à « une norme de justification sévère[13]. »
Les données que j’ai mentionnées en ouverture de cet article ne laissent aucun doute quant au fléau que constituent les fausses nouvelles. À l’ère des réseaux sociaux, leur pouvoir de nuisance a atteint des proportions vertigineuses. Si c’est une chose cependant de reconnaître la réalité et l’ampleur de ce phénomène, c’en est une autre de trouver une solution à même d’en freiner efficacement le déploiement, et ce, dans le respect des garanties constitutionnelles offertes par la Charte. Rappelons qu’en 1992, la Cour suprême du Canada a invalidé un article du Code criminel qui avait précisément pour but de rendre la diffusion de fausses nouvelles illégale[14]. Plusieurs des raisons avancées à l’époque pour justifier cette décision n’ont rien perdu de leur pertinence et pourraient, pour peu qu’un cas particulièrement épineux atterrisse un jour devant les tribunaux, compromettre la pérennité de l’article 91. La juge McLachlin avait notamment rappelé que, en dehors des cas les plus manifestes, départager le vrai et le faux est loin d’être une tâche toujours commode. Comme elle l’écrivait avec justesse :
« Une des difficultés consiste à déterminer la signification que l’on doit juger vraie ou fausse. Une expression donnée peut offrir de nombreuses significations, dont certaines semblent fausses et d’autres, métaphoriques ou allégoriques, peuvent avoir une certaine validité. En outre, la signification n’est pas une donnée autant qu’un processus interactif, qui dépend de l’auditeur autant que de celui qui parle. Diverses personnes peuvent attribuer à la même déclaration des sens différents à des moments différents. La garantie de la liberté d’expression vise à protéger non seulement le sens que l’éditeur voulait communiquer, mais également le ou les sens compris par le lecteur. […] Il en résulte qu’une déclaration qui est vraie à un niveau donné ou pour une personne donnée peut être fausse à un autre niveau pour une autre personne[15]. »
Dans le contexte de l’interdiction de diffuser des fausses nouvelles en période électorale, plusieurs questions se posent à la lumière de ce passage : dans quelle mesure un propos exagéré doit-il être considéré comme faux ? Une personne qui ment sciemment à propos d’un candidat tout en prêtant à son auditoire la capacité de discerner la fausseté de ce qu’il dit pourrait-elle être accusée en vertu l’article 91 ? L’alinéa 91(1)a) précise par exemple qu’il est interdit d’affirmer faussement qu’« une personnalité publique associée à un parti politique a commis une infraction à une loi fédérale. » Supposons qu’un important donateur de parti a investi (légalement) de l’argent dans un paradis fiscal et qu’une personne le qualifie, à partir de ses propres standards moraux, de « fraudeur » ou de « voleur. » Ces mots pourraient-ils être interprétés comme renvoyant aux articles 380 et 322 du Code criminel ? Même s’il y a lieu de croire que le commissaire aux élections fera preuve de parcimonie dans l’application de la loi et évitera de déposer des accusations frivoles, les dérives auxquelles expose ce genre de loi n’en soulèvent pas moins des inquiétudes légitimes.
La multiplication des lois adoptées ces dernières années pour combattre les fausses nouvelles a montré que le risque de censure qui les accompagne n’est d’ailleurs pas qu’une vue de l’esprit. Plusieurs pays comme Singapour, le Cameroun, l’Égypte ou la Thaïlande n’ont pas hésité à se réfugier dernière la noble cause de la vérité pour censurer les points de vue dissidents, allant même jusqu’à emprisonner des journalistes. C’est là sans doute le plus grand péril des nobles causes : le consensus qu’elles recueillent rend aveugle aux maux qui s’infiltrent grâce à leur costume.
[1] « One alternative explanation emerges from information theory and Bayesian decision theory. Novelty attracts human attention, contributes to productive decision-making, and encourages information sharing because novelty updates our understanding of the world. When information is novel, it is not only surprising, but also more valuable, both from an information theoretic perspective (in that it provides the greatest aid to decision-making) and from a social perspective (in that it conveys social status on one that is “in the know” or has access to unique “inside” information). » S. Vosoughi & al. (2018), « The Spread of True and False News Online », Science, vol. 359, n° 6380, p. 1150.
[2] Canadian Constitution Foundation v. Canada (Attorney General), 2021 ONSC 1224.
[3] Ibid., par. 6.
[4] R. c. Tatton, [2015] 2 R.C.S. 574, par. 23.
[5] Canadian Constitution Foundation v. Canada, précité, note 2, par. 68 et s.
[6] Ibid., par. 74.
[7] Ibid., par 72.
[8] Sansregret c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 570, par. 16.
[9] Canadian Constitution Foundation v. Canada, précité, note 2, par. 64.
[10] R. c. Briscoe, [2010] 1 R.C.S, par. 21.
[11] Signalons que le par. 500(1) de la Loi électorale du Canada précise qu’une personne trouvée coupable de l’infraction consistant à publier des fausses nouvelles en vue d’influencer les résultats électoraux est passible « a) par procédure sommaire, d’une amende maximale de 20 000$ et d’un emprisonnement maximal d’un an, ou de l’une de ces peines; b) par mise en accusation, d’une amende maximale de 50 000$ et d’un emprisonnement maximal de cinq ans, ou de l’une de ces peines. » Il va sans dire que plus la peine encourue est sévère, plus l’infraction sera soumise à des exigences constitutionnelles élevées.
[12] Harper c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. 827, par. 11-12.
[13] Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569, par. 60.
[14] R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731. L’art. 181 du Code criminel se lisait comme suit : « Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans quiconque, volontairement, publie une déclaration, une histoire ou une nouvelle qu’il sait fausse et qui cause, ou est de nature à causer, une atteinte ou du tort à quelque intérêt public. »
[15] Ibid., p. 756.
Questions de droit 