Le droit est un phénomène social trop complexe pour être réduit à une définition unique. Aucune formule ne saurait rendre pleinement justice à ses subtilités et à la diversité de ses ramifications. Mon but dans cet article ne sera donc pas de fournir la définition du droit, mais bien d’exposer celle qui me semble la plus pertinente, la plus éclairante, à partir de mon point de vue particulier de juriste habitué à appréhender le phénomène juridique à travers la lorgnette du droit criminel.
Sur la page d’accueil de ce blogue figure une modeste tentative de définition du droit qui va comme suit :
« Droit : n. m., désigne le mât fragile auquel s’attachent les sociétés humaines pour résister au chant des sirènes. »
Cette définition – évidemment métaphorique – est accompagnée d’une image tirée de la photo d’un vase datant du 5e siècle avant J.-C. que l’on peut voir ci-dessous :
Le vase en question, qui se trouve aujourd’hui conservé au British Museum de Londres, illustre une scène fameuse de l’Odyssée d’Homère où le personnage d’Ulysse s’aventure en mer dans une zone connue pour laisser entendre le chant des sirènes. Prévenu par la déesse Circé des dangers mortels associés à l’écoute de ce chant, Ulysse décide de se faire attacher au mât de son navire tout en ordonnant à ses matelots de se boucher les oreilles avec de la cire. Grâce à cette astuce, il parvint à goûter au chant interdit sans pour autant être emporté par son pouvoir d’envoûtement. La légende raconte que même si, une fois sous l’emprise des sirènes, Ulysse demanda à ses matelots de le détacher, ceux-ci refusèrent et restèrent fidèles à son injonction première qui était de ne le libérer sous aucun prétexte. Cet épisode, parmi les plus célèbres de la littérature antique, peut être vu comme un symbole de la capacité des êtres humains à déjouer, grâce à leur raison, leurs propres passions. On peut aussi y voir un rappel de l’importance, pour surmonter certaines épreuves, de bien connaître ses failles et de ne pas placer une confiance excessive en soi-même. En effet, si Ulysse avait refusé de prendre au sérieux les avertissements de Circé et s’était cru capable, par orgueil, de résister au chant des sirènes par la seule force de sa volonté, il aurait sans aucun doute connu le même sort de tous les hommes avant lui, c’est-à-dire péri.
Le recours à la métaphore d’Ulysse et des sirènes pour parler du droit ne date pas d’hier. On en trouve la première occurrence explicite au 17e siècle, dans l’œuvre du philosophe néerlandais Baruch Spinoza. Au chapitre 7 de son Tractatus Politicus, Spinoza présente la ruse d’Ulysse comme une parfaite illustration de ce qui constitue l’essence des constitutions. Alors qu’il discute des principes du régime monarchique, Spinoza explique que même les rois ont intérêt à se soumettre à leur législation, ne serait-ce que pour se protéger contre leurs propres excès. Il vaut la peine de citer le passage in extenso :
« Je commencerai par une observation importante : il n’y a aucune contradiction dans la pratique à ce que les lois soient constituées d’une manière si ferme que le Roi lui-même ne puisse les abolir. Aussi bien les Perses avaient coutume d’honorer leurs rois à l’égal des dieux, et pourtant ces rois n’avaient pas le pouvoir de révoquer les lois une fois établies […] ; et nulle part, que je sache, un monarque n’est élu d’une manière absolue sans certaines conditions expresses. Au surplus, il n’y a rien là qui répugne à la raison, ni qui soit contraire à l’obéissance absolue due au souverain ; car les fondements de l’État doivent être considérés comme les décrets éternels du roi, de sorte que si le Roi vient à donner un ordre contraire aux bases de l’État, ses ministres lui obéissent encore en refusant d’exécuter ses volontés. C’est ce que montre fort bien l’exemple d’Ulysse. Les compagnons d’Ulysse, en effet, n’exécutaient-ils pas ses ordres, quand, l’ayant, attaché au mât du navire, alors que son âme était captivée par le chant des sirènes, ils refusèrent de rompre ses liens, malgré l’ordre qu’il leur en donnait avec toute sorte de menaces ? Plus tard, il les remercia d’avoir obéi à ses premières recommandations, et tout le monde a reconnu là sa sagesse. À l’exemple d’Ulysse, les rois ont coutume d’instituer des juges pour qu’ils rendent la justice, et ne fassent aucune acception de personnes, pas même de la personne du Roi, dans le cas où le Roi viendrait à enfreindre le droit établi. Car les rois ne sont pas des dieux, mais des hommes, souvent séduits par le chant des sirènes. Si donc toutes choses dépendaient de l’inconstante volonté d’un seul homme, il n’y aurait plus rien de fixe. Et par conséquent, pour constituer d’une manière stable le gouvernement monarchique, il faut que toutes choses s’y fassent en effet par le seul décret du Roi, c’est-à-dire que tout le droit soit dans la volonté explicitée du Roi, ce qui ne signifie pas que toute volonté du Roi soit le droit[1]. »
Même si Spinoza traite ici du régime monarchique, son propos s’applique parfaitement, sur le fond, aux principes qui régissent les démocraties constitutionnelles contemporaines. On y retrouve en effet la même volonté d’éviter que les fondements de l’ordre juridique soient soumis aux caprices changeants de celui qui exerce la souveraineté, qu’il s’agisse d’un Roi ou d’un gouvernement élu.
Mais ce qui me semble constituer l’élément central de cet extrait, c’est l’idée que puisse exister un conflit entre la volonté générale du souverain eu égard aux fondements de l’ordre juridique (ce que Spinoza désigne sous le nom de « volonté explicitée[2] »), et sa volonté considérée à des moments particuliers, comme si cette dernière pouvait connaître des moments d’égarement, voire de rupture avec un état antérieur considéré comme plus sage et plus réfléchi. D’où la conclusion de Spinoza selon laquelle « toute volonté du Roi » ne saurait s’assimiler à du droit, de même que tous les ordres d’Ulysse n’ont pas tous été reconnus comme valides par ses matelots. Notons au passage que cette hiérarchisation entre différentes volontés inscrites dans des horizons temporels distincts – l’une tournée davantage vers le long terme, l’autre plus éphémère et impulsive – n’est pas sans rappeler la priorité accordée au testament dûment écrit et signé en droit des successions, sans égard pour les vœux que pourrait formuler un mourant de vive voix juste avant son trépas[3].
L’idée que le droit s’apparente à une forme d’autoligotage (self-binding) de la volonté humaine visant à se prémunir contre d’éventuelles tentations qu’elle anticipe comme irrésistibles a connu une grande fortune historiquement, au point de devenir un concept phare en théorie constitutionnelle moderne[4]. En 1739, le philosophe écossais David Hume évoquait lui-même la nécessité de combattre la propension humaine à succomber à ses pulsions immédiates en misant sur des mécanismes d’autocontrainte institutionnelle « by which I may impose a restraint upon myself, and guard against this weakness[5]. » Plus tard, en 1871, le politicien américain John Potter Stockton a proposé une définition des constitutions qui s’inscrit dans le même esprit : « Constitutions are chains with which men bind themselves in their sane moments that they may not die by suicidal hand on the day of their frenzy[6]. » On peut aussi mentionner la formule du politicologue Stephen Holmes qui présente les constitutions comme des textes écrits par « Pierre sobre » pour se protéger contre « Pierre ivre[7] », suivant ce qu’il appelle un « autoparternalisme » collectif[8].
La métaphore d’Ulysse et des sirènes a connu quant à elle un tel succès que Jon Elster est allé jusqu’à en faire le titre d’un de ses livres (Ulysses and the Sirens), lequel traite notamment de l’idée d’ordre juridique conçu comme ruse de l’autocontrainte[9]. Selon Elster, cette ruse, qui révèle le rapport hautement stratégique qu’entretient la rationalité humaine vis-à-vis de l’avenir, permet aux sociétés d’installer des mécanismes causaux dans le monde à un instant t1 pour contrecarrer leurs penchants spontanés à un instant t2[10]. De même que certains s’empressent d’informer leurs amis de leurs nouvelles résolutions annuelles afin d’exposer leurs échecs potentiels au regard d’autrui (le but étant d’ajouter une motivation externe à leur désir d’agir), les sociétés humaines mettent en place des mécanismes institutionnels plus ou moins rigides pour se contraindre à respecter certains principes qu’elles jugent essentiels tout en les sachant infiniment fragiles.
Le domaine du droit criminel offre une illustration particulièrement saillante de la stratégie ulyssienne considérée en tant que marque distinctive du droit. Historiquement, on sait que l’un des plus grands accomplissements du droit criminel est d’avoir substitué au système pré-étatique de la vengeance privée un mode de règlement des conflits interindividuels fondé sur l’idée de justice[11]. Suivant cette dernière, il revient à un tiers impartial, en l’occurrence l’État, si ce n’est de transcender, du moins de canaliser, les désirs de vengeance qui ne manqueraient pas de se déchaîner sans lui. La pacification qui résulte de ce rôle civilisateur du droit constitue sans contredit un gain de rationalité à l’échelle collective : la vengeance privée, de par la charge émotionnelle violente qui la caractérisait, comportait non seulement un risque d’erreur immense (pensons au cas d’une foule ivre de colère qui entreprend de lyncher un suspect innocent) et de disproportion (la colère est tout sauf bonne conseillère lorsqu’il s’agit d’imposer une punition équilibrée par rapport au mal commis), mais aussi d’instabilité impropre à l’émergence d’une société fonctionnelle (on sait que la vengeance privée déclenchait souvent des cycles de représailles sans fin propices à l’installation du chaos). Même si le droit criminel ne prémunit pas complètement contre les risques d’erreur et de disproportion, il permet néanmoins d’introduire de la distance, du calme et surtout du temps, ce qui permet de les minimiser. Il s’apparente bel et bien en ce sens à un mât auquel les sociétés s’attachent pour combattre leurs instincts les plus funestes.
Si cette remarque vaut pour le droit criminel en tant qu’institution historique, il va sans dire qu’elle s’applique aussi à l’ensemble des droits fondamentaux qui jouissent d’une protection constitutionnelle et qui sont là pour s’assurer que les accusés, confrontés aux ressources imposantes de l’État, soient protégés contre la tentation de les traiter injustement ou de façon expéditive. On pense au premier chef à la présomption d’innocence, consacrée à l’alinéa 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés, qui a précisément pour fonction de s’opposer à l’instinct bien humain qui consiste à juger avec empressement. On peut également penser à certaines dispositions de la Charte, notamment celle, prévue au paragraphe 24(2), qui favorise l’exclusion de certains éléments de preuve lorsque ceux-ci ont été obtenus illégalement et sont susceptibles de déconsidérer l’administration de la justice[12]. Cette disposition, sur laquelle je me promets de revenir dans un prochain billet de blogue, montre jusqu’où peut aller le désir de l’État de rester scrupuleusement attaché à son mât.
Si j’insiste surtout ici sur le droit criminel, c’est parce que c’est le domaine qui me semble exposer avec le plus de clarté la tension entre « impulsivité » et « rationalité soucieuse du long terme » qui est au cœur de l’épisode d’Ulysse et des sirènes (les affaires de meurtre, de viol et d’agressions violentes suscitent des émotions propices aux réactions viscérales). Il demeure que tous les domaines du droit qui impliquent de quelque façon des droits fondamentaux posent aussi, avec plus ou moins d’acuité, la question de savoir dans quelle mesure nous devons collectivement nous attacher au mât du droit pour assurer leur protection contre les empiètements de l’État (et de la majorité qui le contrôle).
Dans la brève définition que j’ai citée précédemment, j’ai comparé le droit à un mât fragile. On pourrait filer la métaphore en se demandant si c’est bien le mât qui est fragile ou plutôt les cordes qui nous retiennent à lui qui sont friables. La vérité est que nous touchons, avec ces références à des entités physiques, aux limites de la métaphore ulyssienne. Contrairement en effet au mât et aux cordes concrètes qui empêchent Ulysse de succomber au chant des sirènes, le droit demeure un phénomène social impalpable. Même en ce qui a trait à ses fondements apparemment les plus stables, il reste tributaire d’une culture sous-jacente qui peut évoluer tantôt vers le meilleur, tantôt vers le pire. Le mât du droit tient essentiellement à des verrous symboliques qui, tout en introduisant une force d’inertie réelle qui nous retient de déroger à certains principes, peuvent finir avec le temps par se déplacer ou se ramollir à notre insu. Sans s’en rendre compte, des sociétés entières peuvent ainsi dériver vers des récifs inattendus. Le droit, en d’autres termes, n’aura jamais la solidité d’un point d’ancrage fixe et exigera toujours une vigilance de tous les instants.
Même les constitutions, rappelons-le, ne sont pas immuables. Bien que leur modification soit astreinte à des procédures rigides qui leur confèrent une pérennité certaine[13], elles n’en sont pas moins, advenant un changement radical de circonstances ou un effritement des consensus qui leur ont donné naissance, sujettes à des transformations. Quelle que soit d’ailleurs la difficulté de les modifier de l’extérieur, il faut dire que c’est probablement en leur sein que les constitutions comportent leurs brèches les plus béantes. Au Canada, par exemple, rappelons que l’article 33 de la Charte canadienne permet au Parlement et aux législatures provinciales d’adopter des lois qui violent ses articles 2 ou 7 à 15. Bien que peu utilisée[14], une telle disposition s’apparente en quelque sorte à laisser un canif entre les mains d’Ulysse juste avant qu’il parte en mer. Or, une volonté qui peut couper les attaches qui la retiennent à son mât n’est jamais tout à fait à l’abri des tentations qui pourraient la faire s’éloigner des raisons qu’elle avait de s’y faire attacher au départ.
Indépendamment du recours à la disposition de dérogation, la fragilité des constitutions tient aussi au statut sémantique instable des notions qu’elles contiennent, notions qui demeurent soumises à une interprétation évolutive de la part des tribunaux et qui peuvent par le fait même s’éloigner considérablement du sens que les auteurs des textes constitutionnels leur prêtaient à l’origine[15]. Le droit à l’égalité ou la liberté de religion, par exemple, sont des notions trop dépendantes du contexte social et culturel de leur sémantisation pour recevoir une signification figée qui surplomberait les âges[16]. Elles auraient beau être gravées dans une constitution éternelle que leurs contours n’en resteraient pas moins évanescents. Même si les juges demeurent certes liés par des précédents, rien ne les empêche à long terme de réviser le sens qu’ils confèrent à certains droits, que ce soit pour en étendre ou en restreindre la portée. Et quand bien même le sens des droits et libertés demeurerait un tant soit peu stable, la Constitution canadienne recèle encore une autre brèche qui n’exclut jamais leur violation : l’article 1 de la Charte prévoit en effet que tous les principes qu’elle comporte « peuvent être restreints […] dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique », ce qui, de nouveau, en raison de la nature volatile des notions impliquées, empêche le droit de prétendre à une solidité aussi rassurante que celle du mât d’Ulysse.
Pour toutes ces raisons, en somme, il y a lieu de penser que le droit ne nous permettra jamais tout à fait d’échapper au chant des sirènes.
[1] B. Spinoza (1677), Traité de l’autorité politique, chap. 7, § 1. J’utilise ici, avec quelques légères modifications, la traduction d’Émile Saisset librement disponible en ligne.
[2] « Explicata voluntas. »
[3] Le parallèle demeure toutefois limité, puisqu’un testament olographe rédigé juste avant un suicide peut l’emporter sur un testament notarié. Voir à ce sujet l’affaire Lacharité c. Leclerc, 2016 QCCS 6017. En matière testamentaire, c’est donc moins le fait que la volonté soit mûrement réfléchie qui importe que le fait qu’elle se manifeste par un acte procédural. Ce dernier suffit à attester de la force et du sérieux de la volonté qui s’exprime.
[4] Voir H. Buchstein (2013), « The Concept of ’’Self-Binding’’ in Constitutional Theory », in E. Peruzzotti & M. Plot (eds.), Critical Theory and Democracy: Civil Society, Dictatorship, and Constitutionalism in Andrew Arato’s Democratic Theory, Oxford, New York: Routledge, p. 56-80.
[5] D. Hume [1739] (2003), A Treatise of Human Nature, Mineola, NY: Dower Publications, p. 382.
[6] Cité dans J. Elster (2003), Ulysses Unbound, Cambridge: Cambridge University Press, p. 89.
[7] S. Holmes (1988), « Precommitment and the Paradox of Democracy », in J. Elster & R. Slagstad (eds.), Constitutionalism and Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, p. 196. Voir aussi F. A. Hayek (1960), The Constitution of Liberty, Chicago: Chicago University Press, chap. 12, en particulier p. 180. Signalons que de sérieux problèmes peuvent se poser lorsque des éléments d’ivresse sont introduits dans le texte constitutionnel par leurs auteurs, que ce soit en raison du contexte émotionnellement chargé de sa rédaction ou encore de leur adhésion à une idéologie peu encline à la sobriété.
[8] S. Holmes (1988), op. cit., 235-238.
[9] J. Elster (1979), Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality, Cambridge: Cambridge University Press.
[10] Ibid., p. 37.
[11] Voir à ce sujet S. Pinker (2011). The Better Angels of Our Nature: Why Violence Has Declined, New York, NY: Viking.
[12] Voir R. c. Grant, [2009] 2 R.C.S. 353.
[13] Dans le cas du Canada, voir la partie V de la Loi constitutionnelle de 1982.
[14] Voir toutefois la position du professeur Guillaume Rousseau.
[15] Sur la comparaison de la Constitution canadienne avec un « arbre vivant », voir le Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), [1985] 2 R.C.S. 486, par. 53., ainsi que le Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, [2004] 3 R.C.S. 698, par. 22.
[16] Il est intéressant de noter que dans le contexte du débat québécois sur la laïcité, les juristes d’orientation nationaliste ont souvent justifié le recours aux dispositions de dérogation en alléguant une incompatibilité entre les interprétations québécoises et canadiennes des droits fondamentaux, notamment en ce qui a trait à la liberté de religion. Voir par exemple les positions de Daniel Turp, Guillaume Rousseau ou encore le point de vue exprimé dans ce texte collectif. Cela rappelle que dans un État où cohabitent plusieurs cultures et traditions juridiques, il peut être difficile de déterminer avec précision la nature des verrous symboliques auxquels on veut s’astreindre. Bien souvent, l’interprétation dominante des droits fondamentaux reflètera les partis pris éthiques et politiques de la culture majoritaire.
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